O caso trazido discute se os alimentos incidem ou não sobre aviso prévio e férias indenizadas, além de trazer à tona outros julgados, que assentam o critério para cálculo: o que é salário - lato e stricto sensu -, remuneração, sobre quais verbas incide e a natureza de tais verbas: 13º salário, prêmios, horas extras, adicional noturno, de insalubridade, periculosidade, de transferência, gratificações,...
abonos, salário família, ajuda de custo, vale-transporte.
Vistos.
DLO ajuizou ação de ressarcimento c.c. indenização por danos materiais contra PEB S/A, asseverando que no momento da rescisão do contrato de trabalho que mantinha com a parte requerida houve desconto indevido a título de pensão alimentícia, surgindo, daí o dever de indenização pelos danos materiais suportados e requerendo, ao final, a devolução dos valores indevidamente descontados. Com a inicial, vieram os documentos de fls. 12/18.
Citada (fls. 21), a parte requerida apresentou resposta na forma de contestação (fls. 22/35), arguindo, em sede de preliminares, a carência da ação pela falta de interesse de agir, visto que agiu nos termos do acordo pactuado na ação revisional de alimentos e, no mérito, asseverou que não cometeu qualquer ilícito, procedendo aos descontos nos termos do que foi acordado entre a parte autora e a genitora de sua filha, devendo ser julgados improcedentes os pedidos da parte autora. Com ela, vieram aos autos os documentos de fls. 36/63.
Réplica às fls. 67/73.
Instadas a especificarem provas, as partes dispensaram a dilação probatória (fls. 77 e 80).
É o relatório.
Fundamento e decido.
Os elementos constantes dos autos autorizam conhecer diretamente do pedido, nos termos do art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil e julgar o feito no estado em que se encontra, sem ofensa ao princípio do contraditório ou à ampla defesa, mesmo porque a questão debatida é de direito e de fato, esclarecidos estes pelos documentos carreados aos autos, não havendo necessidade de produção de outras provas.
Cuida-se a presente ação de indenização por danos materiais, pretendendo a parte autora a devolução dos valores indevidamente descontados, a título de pensão alimentícia, das verbas recebidas quando da rescisão do contrato de trabalho com a parte requerida.
Segundo Maurício Godinho Delgado, “salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 681).
É uma espécie do gênero remuneração, já que esta engloba todas as contraprestações recebidas pelo empregado, inclusive as gorjetas, ao passo que o salário é prestado somente pelo empregador.
Além do salário “stricto sensu”, também denominado de salário-base, compõem o salário do empregado os complementos salariais ou sobre-salários, quais sejam, os prêmios, gratificações, adicionais, abonos e todas as parcelas pagas em razão do trabalho, deste modo, tais verbas integram a composição salarial do empregado para todos os efeitos legais, formando toda uma estrutura salarial.
Desta forma, integram o complexo salarial: salário base, adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade, hora extra, transferência), prêmios, gratificações (tempo de serviço e natalina) e abonos, sendo que os adicionais possuem natureza compensatória e as gratificações são liberalidades do empregador ou convencionadas em acordo coletivo ou sentença normativa, não sendo consideradas como verbas compensatórias e, se regulares, integram o salário, assim como o 13º salário.
Mister registrar que o abono pecuniário de férias (art. 143 da CLT), não possui natureza salarial, assim como a multa de 40% do FGTS, abono do PIS ou PASEP, indenização por tempo de serviço, vale-transporte, participação nos lucros, salário-família, ajuda de custo, reembolsos, férias indenizadas ou aviso prévio indenizado.
A pensão alimentícia, via de regra, é calculada sobre os rendimentos líquidos do alimentante, ou seja, o valor bruto dos rendimentos subtraídos os descontos legais obrigatórios, tais como imposto de renda, contribuição previdenciária e sindical. Nesse sentido:
DESCONTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA EM FOLHA. Definição de 'descontos legais' INSS, IR e contribuição sindical. Empregadora que não considerou o IR Correção que se impõe Cálculos equivocados e que foram adotados pela sentença Reforma necessária Danos morais inexistentes Apelo da ré provido em parte, desprovido o do autor. (TJ-SP, APL 00041696920088260157, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 11/04/2013, 6ª Câmara de Direito Privado)
A questão da incidência dos alimentos gera divergência, ante a diversidade de entendimentos sobre a natureza de algumas verbas trabalhistas, predominando, todavia, o entendimento de que o desconto dos alimentos não pode incidir sobre as verbas indenizatórias e as eventuais.
O valor da pensão alimentícia a ser descontado do salário do alimentando, portanto, somente deverá incidir sobre as verbas de natureza salarial, e, nesse sentido, o STJ decidiu, em sede de recurso repetitivo, que pode haver desconto de pensão sobre o décimo terceiro salário e sobre o terço constitucional de férias.
Vejamos:
DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO SOB A TÉCNICA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e gratificação de férias. 2. Julgamento do especial como representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ - Procedimento de Julgamento de Recursos Repetitivos. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1106654 / RJ, Recurso Repetitivo tema 192)
Agravo regimental. Recurso especial. Direito de família. Alimentos. Base de cálculo. Remuneração do alimentante. Inclusão da gratificação natalina e do terço de férias. Possibilidade. Inexistência de ressalva em cláusula expressa. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento, em recurso repetitivo, de que o 13º salário (gratificação natalina) e o adicional de férias (terço constitucional) integram a base de cálculo da pensão alimentícia, desde que não haja pactuação em sentido inverso. É que tais estipêndios integram a remuneração do genitor, sendo abarcados pelo conceito de "renda líquida". 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp 1152681 MG 2009/0157427-0 - Publicação: DJe 01/09/2010)
Por fim, não integram a base de cálculo da pensão alimentícia as verbas indenizatórias, tais como, ajuda de custo, diárias, auxílio-acidente, cesta-alimentação e vale-alimentação, etc. Nesse sentido, definiu o STJ:
Recurso especial. Alimentos. Auxílio-acidente. Auxílio-cesta alimentação e vale-alimentação. Verbas indenizatórias. Exclusão da base de cálculo da pensão alimentícia. Precedentes. Negativa de prestação jurisdicional. Art. 535 do cpc. Não ocorrência. Percentual incidente sobre a remuneração. Revisão.
Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. Os alimentos incidem sobre verbas pagas em caráter habitual, aquelas incluídas permanentemente no salário do empregado. A verba alimentar incide, portanto, sobre vencimentos, salários ou proventos, valores auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias, decorrentes dos rendimentos ordinários do devedor. 2. As parcelas denominadas auxílio-acidente, cesta alimentação e vale-alimentação, que tem natureza indenizatória, estão excluídas do desconto para fins de pensão alimentícia porquanto verbas transitórias. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Rever as conclusões que conduziram à fixação do percentual do desconto incidente no salário do alimentante demandaria o reexame de matéria fático probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1159408 PB 2009/0197588-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2013)
Nesta linha, as férias indenizadas também não integram a base de cálculo da pensão alimentícia, conforme julgado abaixo:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - Revisional de Alimentos - Pedido de redução da verba alimentar - Alegação do apelante de aumento de suas despesas com a constituição de nova família - Pretensão de não incidência da verba alimentar sobre as horas extras, visto que não previstas no acordo entabulado entre as partes- Pretensão de afastamento da incidência da pensão sobre 13° salário e férias gozadas- Acolhimento parcial - Não demonstrada mudança na situação financeira do apelante que justifique a pretendida redução dos alimentos - Incidência dos alimentos sobre o 13º salário, horas extras habituais e 1/3 pago sobre as férias - Não incidência sobre horas extras não habituais e férias indenizadas - Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - 029533-36.2009.8.26.0000 - Data do julgamento: 03/08/2010)
Por conseguinte, a requerida descontou indevidamente o percentual de 29,17% das férias indenizadas e das férias proporcionais indenizadas, assim como do aviso prévio indenizado, fazendo jus a parte autora à devolução de R$ 958,33 (novecentos e cinquenta e oito reais e trinta e três centavos).
Diante de todo o expoto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por DLO contra PEB S/A para CONDENÁ-LA a pagar ao autor R$ 958,33 (novecentos e cinquenta e oito reais e trinta e três centavos), incidentes correção monetária a partir da data da rescisão do contrato de trabalho entre as partes, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação, a título de indenização por danos materiais.
Sucumbente, condeno a parte requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios do patrono da parte autora que arbitro em R$ 1000,00 (um mil reais), atualizados a partir da presente data, com fundamento no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
P.R.I. Oportunamente arquivem-se.
Ribeirão Preto, 17 de maio de 2016.
Fonte: TJSP. Processo Digital nº: 1038806-05.2015.8.26.0506
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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